ВАС - Решение № ***** от **.**.**** по Адм. Дело № ****/****

Правен Въпрос

Фактическа Обстановка

Резюме на Съдебното Решение

ВАС - Решение № ***** от **.**.**** по Адм. Дело № ****/****

Върховният административен съд на Република България - Осмо отделение, в съдебно заседание на осемнадесети октомври в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ТЕОДОРА НИКОЛОВА

ЧЛЕНОВЕ:

ДИМИТЪР ПЪРВАНОВ

АГЛИКА АДАМОВА

при секретар и с участието на прокурора Н. Х. изслуша докладваното от председателя по адм. д. № ****/****

Производство по чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК.

Образувано по касационна жалба на Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" София при ЦУ на НАП, против Решение 4662 от 01.07.2016 г. на Административен съд София-град по адм. д. № 12216 по описа за 2015 г., с което по жалба на "ПВ Консултинг" ООД със седалище и адрес на управление в гр. София, жк "Люлин", бл. 33, вх. В, ап. 12, представлявано от управителя В. П. С., е отменен Акт за прихващане или възстановяване ( АПВ) № П-22221915168791-004-001/29.09.2015 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с Решение № 1735/16.11.2015 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" (ОДОП) - София при ЦУ на НАП, с който на жалбоподателя е отказано право на възстановяване на ДДС в размер на 39 116.60 лева.

В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно, като постановено при пороци по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в: неизлагане на собствени мотиви от страна на съда; неправилно прилагане на материалния закон, включително на разпоредби на Директивата за ДДС, тълкувани в съдебни решения на СЕС, при различни от фактическа страна спорове, разрешенията по които не могат да бъдат приложени за настоящия случай. При това, неправилно съдът приел, че е без значение дали жалбоподателят е бил добросъвестен при погрешното издаване на процесната фактура, по която е начислен ДДС, предмет на искането за възстановяване. Начисляването на ДДС по фиктивна фактура, с цел получателят по нея да ползва данъчен кредит е форма на данъчна измама, която не се толерира от съдебната практика на Съда на ЕС по тълкуване на Директивата по ДДС. Жалбоподателят не е използвал законовата възможност на чл. 116 ЗДДС за коригиране на погрешно издадената фактура, а чрез възстановяването по чл. 129 ДОПК, се игнорира разпоредбата на чл. 88 ЗДДС и без да е ефективно внесен данъка по фактурата, той ще бъде ефективно възстановен.

Иска се отмяна на съдебното решение, отхвърляне на жалбата против РА и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът по касационната жалба "ПВ Консултинг" ООД, чрез адв. В. Т., оспорва жалбата по съображения за правилност на първоинстанционното решение в писмени бележки. Иска оставяне в сила на решението.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото.

Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбата процесуално допустима, а по съществото й съобрази следното:

Пред първоинстанционния съд не е имало спор по фактите и те са установени както следва:

Жалбоподателят издал на "ТТГ Консултинг" ООД една фактура през м.01.2010 г. с предмет строителна услуга, с начислен ДДС в размер на 39 116.60 лева. С РА на получателя по фактурата било отказано право на приспадане на данъчен кредит поради липса на реална доставка по фактурата. РА бил обжалван по съдебен ред и с решение на АС, оставено в сила с решение на ВАС, актът бил потвърден. Пет години след издаване на фактурата и след окончателното решение на ВАС относно отказания данъчен кредит на получателя, жалбоподателят поискал възстановяване на недължимо внесена сума от 39 116.60 лева. /начисленият ДДС по фактурата/, за която твърди, че е ефективно внесена. С процесния АПВ възстановяването му е отказано с мотиви, че жалбоподателят не е извършил корекция на начисления с фактурата ДДС, а представеното съдебно решение относно потвърдения отказ на право на приспадане на получателя по фактурата не се отнася до предпоставките за възстановяване на ДДС за издателя на фактурата. С потвърждаващото АПВ Решение, ДД"ОДОП", най-напред, изтъква, че начисленият във фактурата ДДС е дължим само поради вписването му в нея, независимо, че начисляването е неправомерно, на основание на чл. 203 от Директивата по ДДС, транспониран с чл. 85 от ЗДДС; позовава се на съдебна практика на Съда на ЕС, съгласно която държавата-членка е тази, която следва да определи процедура за извършване на корекции на неправомерно начислен ДДС, доколкото в Директивата такива правила няма; поддържа, че право на такава корекция има само добросъвестният издател на фактура с неправомерно начислен ДДС, какъвто жалбоподателят не е; последният не е използвал възможността на чл. 116 ЗДДС, вероятно допускайки, че на получателя ще бъде признато право на приспадане; цитира мотивите на Решение на СЕС от 13.03.2014 г. по дело С-107/13 "Фирин" ООД.

За да уважи изцяло жалбата като отмени процесния отказ за възстановяване, първоинстанционният съд се е позовал на Решение на СЕС по дело С-454/98 Schmeink & Cofreth и Strobel, приемайки, че тълкуването на разпоредби на Директивата за ДДС с това решение е в смисъл, че когато издателят на фактура /за облагаема с ДДС доставка/ е отстранил риска от загуба на данъчни приходи, принципът на неутралност на ДДС изисква неправомерно фактурираният данък да може да бъде коригиран, без тази корекция да зависи от условието издателят на въпросната фактура да е действал добросъвестно, като държавите - членки сами трябва да определят процедурата, по която може да се коригира неправомерно начисленият ДДС, при положение, че тази корекция не зависи от правото на преценка по усмотрение на данъчната администрация. Същото, според съда, следва и от мотивите по дело С-138/12 на СЕС, "Руседеспред" ООД. Според първоинстанционния съд, разпоредбата чл. 203 от Директива 2006/112 е средство за преодоляване рисковете от загуба на данъчни приходи, свързани с правото на приспадане на данъчен кредит. В същото време, принципът на неутралност на ДДС е основен принцип на общата система на ДДС, който предполага фактурираният ДДС, който не е следвало да бъде начислен, да може да се коригира. Спазването на този принцип се гарантира от държавите-членки, които следва да предвидят възможност за корекция на неправомерно начислен данък, когато издателят на фактурата докаже, че е действал добросъвестно или че своевременно е отстранил напълно риска от загуба на данъчни приходи (Решение по дело С-642/11 от 31.01.2013 г., т. 43). Чл. 116 от ЗДДС предвижда механизъм за анулиране на погрешно съставения документ (фактура или известие), в който данъкът е бил неправилно начислен, и съставянето на нов. В случай, че погрешно съставените документи вече са намерили отражение в отчетните регистри на някоя от страните по доставката, за анулирането следва да се състави протокол, който да бъде подписан от всяка една от страните. Този ред за корекция обаче, според съда, не може да намери приложение, когато на една от страните по доставката е издаден и е влязъл в сила ревизионен акт, покриващ периода, през който съответната доставка е била извършена, тоест когато данъчното третиране на дадената доставка вече е било обект на контрол от страна на приходната администрация. Именно в такива случаи, според съда, съгласно Решение по дело С-138/12, възстановяването на данъка е дължимо, независимо от това дали е анулирана издадената фактура по реда на чл. 116 ЗДДС, като без значение е обстоятелството, че там погрешното начисляване е във връзка с реално изпълнена освободена от облагане с ДДС доставка. Според съда, добросъвестността на дружеството в случая е ирелевантна за възникване правото на възстановяване на данъка, доколкото същата подлежи на доказване и е условие за възстановяването на ДДС само когато рискът от данъчни приходи не е окончателно отстранен (Решение по Дело C-454/98 и Решение по дело С-642/11 от 31.01.2013 г.).