ВАС - Решение № **** от **.**.**** по Адм. Дело № ****/****

Правен Въпрос

Фактическа Обстановка

Резюме на Съдебното Решение

ВАС - Решение № **** от **.**.**** по Адм. Дело № ****/****

Върховният административен съд на Република България - Първо отделение, в съдебно заседание на седемнадесети ноември в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЗДРАВКА ШУМЕНСКА

ЧЛЕНОВЕ:

МИЛЕНА ЗЛАТКОВА

БЛАГОВЕСТА ЛИПЧЕВА

при секретар Б. П. и с участието на прокурора Г. Г. изслуша докладваното от председателя по адм. д. № ****/****

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационна жалба на А. Г. Г., в качеството му на директор на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. София, срещу решение № 3847 от 3.06.2015 г. по адм. д. № 2526 по описа за 2015 г. на административен съд - София град.

В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушаване на материалния и процесуалния закони, както и поради необосноваността му, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора с отхвърляне на жалбата срещу оспорения ревизионен акт в посочената част и присъждане на съдебни разноски.

Ответната страна по касационната жалба - "Палацо Италия" ООД оспорва същата като неоснователна чрез процесуалния представител адв. Коева. Претендира присъждане на съдебни разноски за двете съдебни инстанции, като изразява конкретни съображения по повод на тези, неприсъдени в първоинстанционното производство.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е неоснователна.

Административният съд - София град е бил сезиран с жалба от "Палацо Италия" ООД срещу ревизионен акт № Р-2214-1402132-091-01 от 28.11.2014 г. на органа по приходите при ТД на НАП- гр. София, потвърден с решение № 218 от 16.02.2015 г. на директора на дирекция "ОДОП" - гр. София. Той е издаден в резултат на осъществена ревизия на търговското дружество по прилагането на ЗДДС за ревизирани данъчни периоди от 1.01.2009 г. до 31.12.2013 г. и на ЗКПО за периода от 1.01.2009 г. до 31.12.2013 г. С него на ревизирания субект са определени задължения за данък върху добавената стойност, допълнително начислен, в размер на 102 265.62 лв. и лихви за забава за данъчен период м.01.2012 г. върху пазарната цена на учредено право на строеж и е променен деклариран финансов резултат по ЗКПО за 2012 г. При разглеждане на спора относно законосъобразното допълнително определяне на задължението за ДДС и относно декларирания финансов резултат - загуба в конкретно посочен размер, съдът е изложил подробни съображения от фактическо и правно естество. Формиран е извод за частична незаконосъобразност на оспорения ревизионен акт по повод допълнително начисления данък върху добавената стойност и съответните лихви за забава. В така посочената част този акт е отменен като е постъпила касационна жалба от директора на дирекция "ОДОП" - гр. София.

Основното възражение на касатора е относно неправилната преценка на съда по прилагането на чл. 26, ал. 7 от ЗДДС при определянето на облагаемата данъчна основа и невъзприемане на начина на формирането й от страна на приходния орган. По делото е било безспорно, че по силата на нот.акт № 12 от 17.01.2012 г., н. дело № 10/2012 г. ревизираното дружество е учредило право на строеж върху недвижим имот в полза на "Кънинг Айдиъс" ЕООД на обекти в жилищна сграда, срещу задължение за построяване на такава сграда със смесено предназначение. Срещу поетото от едноличното търговско дружество задължение, съгласно предварителен договор от 28.10.2011 г. и посочения окончателен договор за учредяване на право на строеж срещу задължение за строителство при запазване на право на строеж за обособени обекти от сградата, това дружество се е задължило да построи изцяло за своя сметка бъдещата сграда и обектите на учредителя "Палацо Италия" ООД в нея. Последното дружество запазва правото на строеж по повод на тях. Дружеството в чиято полза е учредено правото на строеж поема и задължението да осигури приемането и въвеждането на сградата в експлоатация, както и да предаде обектите на учредителя във вид, срок и степен на завършеност според уговореното в договора. По повод на същия ревизираното дружество е издало фактура № 1 от 17.01.2012 г. с получател "Кънинг Айдиъс" ЕООД със стойност от 428 641.85 лв. и ДДС в размер на 85 728.37 лв. Стойността на учреденото право на строеж е 414 271.63 лв., която е определена в изготвена частна експертиза от експерти на "Бинком" ООД, съгласно доклада за определяне на пазарна стройност на правото на строеж. Впоследствие тази фактура е анулирана като погрешно съставена поради сгрешена данъчна основа на правото на строеж, видно от протокол № 1 и уведомително писмо на "Бинком" ООД. Издадена е втора фактура № 2 от 22.01.2014 г., от която е видно, че стойността е 284 160.79 лв., от които 273 451.88 лв. е стойността за самото право без ДДС. а последният е в размер на 56 832.16 лв. В хода на административното производство е възложено извършването на експертиза, като пазарната стойност на правото на строеж при същите параметри, а именно на 2 369.87 кв. м застроена площ, представляваща 70.32 % от общата разгъната застроена площ от 3 370 кв. м, понеже 29.68 % са за дружеството - учредител, възлиза на 784 780.00 лв. Доначисленият данък добавена стойност от административния орган е върху данъчна основа от 511 328.12 лв., която стойност е разлика между пазарната стойност на учреденото право на строеж по експертизата в данъчното производство и стойността по втората фактура, издадена по повод обсъжданото право на строеж.